【案情简介】
魏大英年老体弱，丈夫巫某和子女皆已去世，有魏大现等几位兄妹，有一侄儿魏小强。 2012年9月3日，魏大英通过房屋拆迁安置取得了两套安置房屋，分别为成都市A小区1栋1单元404号和成都市B小区4栋2单元1503号。2014年5月26日晚，魏大英在其家中口述一份材料，邻居郑文文代为书写并打印后，由魏大英及魏小强擦手印，魏小强的姐姐魏兴兴代魏大英及魏小强签字。
该材料标题为“证明”，其内容为：本人魏大英和巫某有两套房屋，分别为成都市A小区1栋1单元和404号和B小区4栋2单元1503号房屋，因丈夫去世多年，而本人也患有气管炎、肺气肿，常年住医院，需要有人来照顾，所以现将我的一套为4栋2单元1503号赠送于我的侄儿魏小强，但必须遵守以下几点：1、房屋要在我百年之后才能继承；2、必须做到照顾和扶养义务才能继承；3、这套房屋不能变卖；4、在生活或生病期间所产生的费用自已不能支付的费用，都由魏小强负责支付；5、由魏大现、魏渠、魏贵进行监督和监管；6、另一套1栋1单元404号作为灵活周转，如需急用钱可以变卖，如果在百年之后这套房屋没有进行变卖或使用，就由监督人和继承人做决定处理；7、必须遵守以上协议才能继承；8、此证明共5份，1人1份。
后魏大英生病住院，魏小强为其办理入、出院手续，缴纳费用，端茶送水，照顾其生活起居，尽赡养义务。2014年9月7日，魏大英因病去世，其兄妹魏大清、魏大现和魏大芳强行占有协议约定中的房屋，魏小强便找魏大芳、魏大清、魏大现协商，但并未达成合意。魏小强别无办法，于是向法院提起诉讼。
一审法院认为涉案《证明》系无效的代书遗嘱，驳回了魏小强的诉讼请求。魏小强不服一审判决，委托我所律师提起上诉。二审法院认为该《证明》属于遗赠抚养协议，撤销了一审判决，并作出了改判。
【代理意见】
我们认为，本案系遗赠抚养协议纠纷，主要争议焦点：1、涉案的《证明》应当认定为代书遗嘱还是遗赠扶养协议；2、如认定《证明》为遗赠扶养协议，扶养人是否尽到了扶养义务。
一、涉案证明不是代书遗嘱，属于遗赠扶养协议。
（一）若认定涉案《证明》属于代书遗嘱，则因其违反了法律强制性规定的代书遗嘱的条件而无效；若认定涉案《证明》为遗赠扶养协议则是有效的。
（二）单看涉案《证明》内容的语气，认为系魏大英单方作出的意思表示，像代书遗嘱；但就内容规定的权利义务关系来看，该《证明》实为遗赠扶养协议。
（三）涉案《证明》属于遗赠扶养协议有以下几点原因：
1、涉案《证明》为双务、有偿的要式民事法律行为。案涉《证明》约定了魏小强和魏大英双方的权利义务关系，魏小强扶养魏大英，魏大英则在其去世后赠与自己名下的房屋，且双方也已通过摁手印的方式达成合意，因此该证明系双务、有偿的要式民事法律行为。
2、涉案《证明》系生前生效与死后生效相结合的法律行为。涉案证明约定了魏小强需要照顾魏大英生前生活，且约定房屋要在魏大英百年之后才能继承，也即魏小强在魏大英去世后才可能得到约定的房屋，因此该《证明》具有生前效力和死后效力。
3、在法律规定方面，《继承法》第三十一条第一款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照约定，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享受遗赠的权利。”《合同法解释二》第五条规定：“当事人采用合同形式订立合同，应当签字或者盖章。当事人在合同上摁手印的，人民法院应当认定具有与签字盖章同等的法律效力。”
综上，涉案《证明》规定了扶养人魏小强承担魏大英生养死葬的义务，享受遗赠的权利，因此属于遗赠扶养协议。
二、涉案《证明》为遗赠扶养协议，扶养人尽到了扶养义务。
一方面，提交的证据能够证明魏小强尽到了扶养义务。如证人黄某、郑某、魏某等均证实主要由魏小强对魏大英进行了照管；医院出具的魏小强照顾魏大英的证明；华林社区、圣灯寺派出所出具的魏小强照料魏大英生活起居的证明，以及魏大英的出院证明上，魏小强作为家属签字。
另一方面，魏大芳、魏大清主张自己亦对魏大英进行了照管，魏小强并未独立承担照管义务，故魏小强未履行遗赠扶养协议约定的义务。首先，魏大芳、魏大清作为魏大英的近亲，对魏大英日常和生病期间进行的照顾、探视是中华民族重家重义的优良传统的体现，值得赞赏和肯定；其次，魏小强作为扶养人没有基于利益考量而阻止魏大英亲属探视，亦值得肯定；最后，魏大芳、魏大清照顾、探视魏大英与魏小强是否履行了遗赠扶养协议并无直接关系，不能因为有其他亲属对魏大英进行了关怀照顾就否定魏小强履行了遗赠扶养协议约定的义务的事实。
【判决结果】
一审法院驳回了魏小强的诉讼请求，二审法院撤销并改判了一审判决。
【裁判文书】
一审法院认为涉案证明属于无效的代书遗嘱，因为该证明系魏大英单方作出的意思表示，而非魏大英与魏小强经过协商后签订的协议，且该证明法律强制性规定。因此，一审法院判决驳回魏小强的诉讼请求，一审案件受理费4500元，由魏小强承担。
二审法院认为涉案证明属于遗赠扶养协议，因为该遗嘱明确了魏大英与魏小强的权利义务，在《证明》末尾，魏大英在“赠送人”处捺印，魏小强在“继承人”处捺印，证明双方对《证明》的条款内容达成了合意。因此，二审法院撤销了一审判决，改判1503号房为魏小强所有，驳回魏小强的其他诉讼请求；一审案件受理费4500元由魏大芳、魏大清负担2000元，魏大现负担500元，魏小强负担2000元；二审案件受理费9000元由魏大芳、魏大清负担4000元，魏大现负担1000元，魏小强负担4000元。
【案例评析】
代书遗嘱和遗赠扶养协议该怎样认定？
1、代书遗嘱是单方民事法律行为，是基于单方的意思表示即能产生民事后果的法律行为。代书的意思就是遗嘱人口述内容，他人代为书写制作。两个以上见证人及代书人签名是代书遗嘱的法律强制性规定及生效要件，若违反则无效。
2、遗赠扶养协议是双方的法律行为，只有在遗赠方和扶养方双方自愿协商一致的基础上才能成立，扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，并于遗赠人死后取得其遗产。凡不违反国家法律规定、不损害公共利益、不违反社会主义道德准则的遗赠扶养协议即具有法律约束力，双方均必须遵守，切实履行。
3、本案中魏小强与魏大英签订的《证明》是双方法律行为，它规定了双方的权利义务关系，扶养人魏小强承担魏大英生养死葬的义务，享受遗赠的权利，且双方都有摁手印，说明魏大英和魏小强对约定的权利义务达成合意，因此该《证明》并非魏大英单方民事法律行为，不是代书遗嘱，而是遗赠扶养协议。
【结语和建议】
遗赠扶养协议是在我国农村“五保”制度的基础上形成和发展起来的，我国《继承法》总结了这种经验，并用法律形式予以了确认。遗赠扶养协议是我国继承立法的一个创造，具有中国特色。签订遗赠扶养协议，其目的在于使那些没有法定赡养义务人或虽有法定赡养义务人但无法实际履行赡养义务的孤寡老人，以及无独立生活能力老人的生活得到保障。遗赠扶养协议的成立生效需要一定的法律格式和内容要求，因此在签订时最好有专业人士指导，以避免不必要的法律风险。
